甘薇想做第二个刘涛？ 与贾跃亭离婚可能是技术性破产

企业破产个人负债案例层出不穷 从一代“鞋王”富贵鸟到贾跃亭甘薇夫妇 来源：中国经营报

中国超过98%的中小企业成立十年内都会走向死亡。

不仅企业的生命周期短，能做强做大的企业更是寥寥无几，中小企业基本进入了第一年创立、第二年赚钱、第三年倒闭的恶性循环。税费成本、人工成本、地租成本、物流成本都是需要企业实实在在负担的。

而在这种情况下，如何平衡债权人与债务人之间的关系正成为一个突出的商业问题。

最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥就指出，司法实践中，没有任何财产可供执行的案件主体自然人约占七成，法人案件约占三成。

从一代“鞋王”富贵鸟宣告破产创始人子女放弃财产继承，到贾跃亭在美申请破产和夫人甘薇“技术性离婚”事件。企业破产个人(创始人或实际控制人)负债案例一直就层出不穷。

而伴随温州办结全国首例个人债务集中清理案件，个人破产制度再次引发社会的广泛关注。

个人破产立法对中国社会制度、文化、婚姻家庭制度、债务制度等各方面都将会产生重大影响。个人破产更也会对企业家个人的财富规划与传承带来深远影响。

同时，个人破产必然会影响到一系列商业法律在新时代背景下的制度构建，比如个人破产与信托法相关联的制度，并进而影响到中国下一阶段的企业传承。

背景溯源

“大面积”个人破产的原因

2019年年初，贸易信用保险公司裕利安怡(Euler Hermes)表示，2018年中国破产企业数激增了60%，并预测2019年中国破产企业数仍将呈增长态势。

无论基于何种原因的企业破产，一个值得注意的现象就是，当大量企业面临转型升级，或者竞争淘汰之时，很多企业家或创业者本人及其家人也不得不被卷入了“个人破产”的漩涡。

那么，为什么会出现这样的“大面积”个人破产事件呢?

对此，中伦律师事务所刘经涛律师指出，“这与我国商业实践发展过程中债权人的自我保护有着密切的关系，即债权人在诸多公司融资活动中运用担保法等法律工具，使公司的股东或实际控制人对公司债务承担连带责任，规避了公司法设定的有限责任制度。”

其中，最主要有两大体现：一是银行贷款;二是企业融资中的对赌协议。这在民营企业的商业实践中表现尤其明显。

一方面，民营企业发展初期缺少抵押的资产，在向银行等金融机构贷款中处于不利位置，在缺少更多融资可能性的情况下，不得不签署个人甚至家庭(配偶)的连带担保。

另一方面，伴随创新创业以及互联网商业的发展，过去十多年私募股权融资遍地开花，但几乎绝大多数的私募股权融资与创业者本人签署了一定程度上的对赌协议，最终将创业者本人及其家庭与其创业项目彻底捆绑。

刘经涛表示，向银行申请贷款时的股东保证是将公司有限责任制度绕开的典型。当公司向银行申请贷款时，银行惯常的风控手段除了让公司提供抵押财产之外，还会要求公司的大股东向银行出具保证担保书;

如果公司大股东系自然人的话，大股东连同其配偶也会被银行要求出具共同保证书。而当公司经营出现困难而不能归还银行的贷款时，银行会将公司及其股东一并起诉，在担保有效的前提下，法院自然会判令股东对公司债务承担保证责任。

在中国司法裁判文书网上，会查到大量的类似判决。

此外，在股权类PE/VC融资实践中，金融资本也通过对赌协议、担保等工具要求公司的大股东对资本方的资金安全承担回购义务。

刘经涛指出，“所谓‘对赌协议’，亦称投资估值条款，系股权融资活动中资本方同融资方经博弈后达成的合意，调整融资方的估值，即如果融资企业的实际经营业绩低于预测的经营业绩或在某个时点之前不能上市，则融资方控股股东需按照一定的价格回购资本方的股份。”

然而，如果融资方企业没有能力回购的话，往往面临资金链断裂甚至企业破产的风险。轰轰烈烈的太子奶事件就是这方面的典型，而小马奔腾案件则体现了对赌失败后对整个家庭带来的更复杂的困局。

在小马奔腾案件中，小马奔腾的实际控制人李明同资本方建银投资公司签订协议融资4.5亿元，同时约定如小马奔腾如不能在2013年12月31日前上市，则李明等股东须回购其股份。

最终，小马奔腾未能如期上市，对赌失败，触发对赌条款。

更加不幸的是，李明于2014年1月2日离世。于是，建银投资依照投资协议向贸仲机构提起针对李明先生配偶金燕女士的仲裁请求，贸仲机构裁决金燕在继承遗产范围内承担连带责任。

不仅如此，建银投资又向北京一中院提起针对金燕女士的诉讼，经审理一中院确认李明所负的债务为夫妻共同债务，判令金燕承担2亿元范围内的连带清偿责任。

金燕不服，向北京高级人民法院提起上诉。2019年10月22日，北京高院做出二审判决：驳回上诉，维持原判。

在缺少“个人破产”制度的背景下，金燕5年奔波下来，仍不得不面临由公司融资对赌制度传导至股东家人头上的2亿元的夫妻共同债务。

制度试点

温州首例个人破产案

在资本汹涌时代，收益与风险、增长与负债、融资与对赌、家庭与企业，所有这一切，都是需要中国企业家去思考、去平衡的难题。

然而，当这些难题变成普遍性问题的时候，就需要国家制度的建构，需要法律和政策层面的推动，从而化消极为积极，进而建立更能推动时代发展的制度格局。

中国人民大学法学院教授王欣新认为，个人是营商的最终权利义务主体，“企业破产救得了企业，救不了个人，在营商环境中缺乏个人破产制度会严重影响企业破产的实施”。

事实上，早在2018年，最高人民法院院长周强在全国人大常委会所做的《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》中就提出：推动个人破产制度，完善现行破产法，畅通“执行不能”案件依法退出路径。

2019年7 月 16 日，发改委印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出：“分步推进建立自然人破产制度，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。”

据知情人士透露，个人破产制度将试点先行，2019年底有望在个别地区启动试点。

与此同时，就在今年深圳两会期间，18名代表提出建立个人破产制度的议案。而最新消息显示，目前深圳正积极争取全国人大支持制定个人破产地方法规或特区法规，建立个人破产制度。

正是在这样的背景之下，温州首例个人破产案“破茧而出”。

在该案中，参与表决的4名债权人，在充分了解债务人蔡某经济状况和确认债务人诚信的前提下，经表决通过了最终清理方案，同意为债务人保留必要的生活费和医疗费，自愿放弃对其剩余债务的追偿权，并同意债务人可以自清理方案履行完毕之日起满3年后，恢复其个人信用。

在清理方案中，蔡某提出按1.5%的清偿比例(针对214万余元连带责任债务)即3.2万余元清偿，在18个月内一次性清偿的方案。

同时，蔡某承诺，该方案履行完毕之日起六年内，若其家庭年收入超过12万元，超过部分的50%将用于清偿全体债权人未受清偿的债务。

不难看出，首例“个人破产”案件首次探索自由财产、债务豁免、失权复权等问题，尤其是蔡某自清理方案履行完毕之日起满3年后，恢复其个人信用，为其再次参与市场经济活动提供可能，这是对破产复权制度的积极适用。

对此，观韬中茂律师事务所合伙人高明月律师告诉《中国经营报》记者，“未来中国个人破产制度推开来的话，肯定会优先保护那些没有恶意的债务人，即‘诚实而不幸’的人，通过个人破产，提供重生机会。”

家族信托

贾跃亭在美申请个人破产重组

早在2000年的时候，世界银行对我国破产制度提出了29条建议，其中就建议扩大破产法适用范围，建议我国破产制度应包括自然人破产。

19年之后，伴随经济全球化的发展，中国的富豪阶层开始了全球化的资产配置，企业的商业活动也开始遍布全球各地，由此产生的问题就包括：如果我国公民在外国境内从事商业经营，一旦负债无力清偿债务，外国法院能否依本国法律宣告其破产，我国法院是否承认这种破产宣告在中国的域内效力?

典型案件就是贾跃亭在美申请个人破产重组案。2019年10月18日，美国特拉华州破产法庭发布了贾跃亭申请个人破产重组的“2019债权人信托不具约束力的条款清单”。

从中可以看出，贾选择的“个人破产重组”，在操作层面，就是把其名下的核心资产(如法拉第未来的控股母公司Smart King股权)放入一个依据美国特拉华州法律成立的债权人信托下面，由按信托协议任命的受托人和债权人委员会共同管理该信托财产，信托受益人就是贾原先的债权人。

同时，在其破产文件中也披露了：今年10月11日，其妻子甘薇在成都市锦江区人民法院申请离婚，该案状态显示为审理中。

对此，不少业内人士认为贾跃亭和甘薇存在“技术性破产”和“技术性离婚”的操作可能。

高明月律师指出，“贾跃亭可以通过美国的破产程序，隔离对外债务，再通过中国的离婚程序，切割对内债务。破产和离婚完成后，贾在美国的限制被解除，可以大展拳脚;甘在中国的失信被执行人限制被解除，甘在中国也可以继续帮(前)夫发声，而无后顾之忧。”

那么，在中国正在推动个人破产制度的当口上，贾跃亭在美国的这波操作对其在国内的债权人到底会产生怎样的实际影响?体现在制度层面上，国内的制度设计者们和企业家群体又有着怎样的借鉴价值呢?

对此，高明月律师表示，“美国破产重整的计划在中国是没有直接法律效力的，这只是在美国的司法管辖区内有效，在中国当然无效，对中国法院正在执行过程中的贾在中国列为失信被执行人的案件也不受任何影响。”

“不过，需要注意的是，该案虽然没有直接的法律效力，但也会有很大的间接影响。因为美国的破产重整计划里债权人以及贾跃亭的对外债务人实际上都是以中国人为主体，之所以要到美国去做破产重组，是因为贾留下来的有价值的资产主要都在海外，比如作为核心资产的FF汽车的母公司，加上美国有个人破产重组的制度，所以在美国破产重整比较有利。”高明月表示。

正因如此，在高明月律师看来，“国内的债权人到后面很可能要解除在中国对于贾跃亭的限制，这样在美国才能顺利实现其债权。”

此外，间接的影响可能还包括：当贾跃亭在美国将整个一揽子计划里放在信托里，由信托的受托人在管理过程中产生的收益来偿还其债务时，对于债权人而言，等于有了一个友好协商的平台，大家利益一致，可以一起来分这杯羹。

同时这个平台也提供了对其国内资产互相协商处理的可能性，比如将国内一些价格比较高的房产、有价值的公司股权进行变现，主要债权人会达成一致，通过法院执行和解的方式分配掉。

但是同时值得注意的是，国内目前还没有广泛铺开个人破产制度，也就是说即便贾跃亭案件中90%以上的大债权人在国内能达成一致，将贾跃亭在国内的一些核心资产处理掉，但只要还有10%的小债权人不甘心，或者因为分配不均，仍然坚持对贾跃亭采取措施，那么贾跃亭在国内还是不能从根本上解决问题。

“因为在国内，每个案子都是独立的，比如说有十个案子你是执行被失信人，九个案件解除了，只要有一个案件留下来，那么你依然是执行被失信人，当然不排除有些小案子可以通过执行和解的方式，或者按照比例对小的债权人清偿掉。”高明月律师表示。

由此，不难看出，贾跃亭在美国申请破产的整个动作有很大的积极意义，会给无论美国还是中国的债权人一定的信心，万一造车成功了，资产升值了，主要债务还掉后，国内的债务处理就不存在问题。

但是，回到国内正在推动的“个人破产”立法，即便有先行试点，贾跃亭也很难被看成是一个“诚实而不幸”的企业家。

“因为他确实在经营过程中有些问题，而且欠下巨额债务，如果他算这类企业家的话，那么个人破产的幅度或者范畴就太广了。”高明月律师表示。

不过，贾跃亭与甘薇的离婚案件却提示了国内夫妻共同财产制度下一个非常重要的问题，即创业企业是否需要提早对家庭资产进行更好的配置，包括建立“家族信托”，以为将来东山再起储备相应的资本?

在高明月律师看来，“对于甘薇而言，夫妻共同财产制度相对应的夫妻共同债务的制度在配偶之间产生了一个债务共同承担的后果，但是回到一个家庭，比如针对父母和子女来说，就不能说一人创业失败，全家人倾家荡产，这是不合理的，那么就要充分利用信托制度，发挥一定的资产隔离作用，当然这个信托不应该是为了事后逃债而成立。”

值得注意的是，贾跃亭在美国申请破产的文件，申请人只有贾跃亭一人，甘薇并被没有一起列进去，只是把甘薇列为共同债务人，其中破产文件还提到了贾跃亭未来没有保险和信托的收益，这是一个非常隐晦的信号。

高明月律师分析指出，这样的声明并不能排除其他的可能性，比如贾跃亭是某个信托的设立人，但不是受益人，受益人可能是甘薇和她的三个孩子，这完全是有可能性的。

同样的，保险方面，也不能排除贾跃亭可能是人身保险的投保人，甚至只是交了保费的人，投保人也改了，保单放在信托里，即保单钱是他出的，但是现在整个文件上看不出与贾跃亭有任何关系。

这反过来也暗示了国内家族信托制度亟须随着“个人破产”制度的推出而不断完善。比如，有的律师就指出，“个人破产制度建立后，未来对家族信托提出更高的要求，现在家族信托的条文那么少，太简陋了，没法适应经济环境的发展，更别说经受个人破产的挑战。”

观察

“半部”破产法需要完善

观韬中茂律师事务所合伙人高明月律师指出，改革开放40年来，很多企业家的起落，往往都有着明显的时代烙印，是某一类特殊创业者的缩影。

对于这类群体，一旦创业失败，家破人亡者，屡见不鲜。

这其中，一个非常重要的原因就在于中国只有“半部”破产法。企业作为市场主体，有进入机制，就应该也有退出机制。

而个人(自然人)作为市场主体，只有进入机制，却缺少退出机制，这导致并非个人原因经营失败的“诚实而不幸的”的债务人，失去了“东山再起”的机会。

更何况，在国内相当比例的失信被执行人中，其债务不能清偿的原因在于融资过程中的连带责任，即银行个人担保或投资对赌协议，这一问题的背后，虽然有个人的原因，但也有整个融资体制的缺陷。

某不愿具名的全国律协破产法委员会律师表示：从担保法的角度来看，企业家对个人债务提供担保有其有效性，但无形中扩大了企业家的责任，对此全世界争议都很大。

一方面担保合同是自愿签署的，理论上每个人对自己的财产性权利都可以进行自由处分，基于这样的逻辑，只要是自愿担保，不存在欺诈胁迫，企业家个人就要承担责任。

但另一方面，金融机构的最高价值目标应该是让资金和资源流入到最能发挥作用、最能产生满足市场的价值和社会价值的地方，由此金融机构需要发挥专业优势，承担社会责任，而不仅仅是通过让企业家个人提供担保把责任推掉。

从国内经济形势来看，由于经济环境的周期性变化，当前国内经济环境并不是很好，很多个人创业者已经处于破产的状态，如果不给他们机会，会产生很多社会矛盾，所以立法层面需要很快更新。

“我认为贾跃亭、甘薇的离婚案件，包括小马奔腾的案件，以及徐翔的离婚案件，三个案件体现了中国过去十年二十年，包括未来十年到二十年始终都会存在的问题，即夫妻共同财产制度下配偶与债权人利益博弈的问题。而个人破产立法仅仅体现在家事层面是不够的。”高明月律师表示。

从国际上来看，伴随经济全球化，尤其是企业资产的全球性配置，企业破产引发的个人破产案件中，债权人平等的问题正成为一个宏观问题，比如贾跃亭在美国申请的个人破产重组，国内诸多大债权人都可以参与其中，但国内的小债权人如何参与?

而且，随着经济的融合，作为市场经济“基本法”的破产法，被认为可能成为第一部全球统一的法律，那么，国内破产法的另半部“个人破产”法，如何在跨境问题进行跟进?将是接下来不可回避的问题。